第二部分 民事主體

　　一、自然人

　　1.民事權(quán)利能力(資格)與行為能力(辨認(rèn)、控制)

　　(1)胎兒與死者

　?、龠z產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。分三種情況，A、胎兒為活體，則應(yīng)留份屬于嬰兒，由監(jiān)護(hù)人母親保管;B、胎兒為死胎，應(yīng)留份失去意義，按法定繼承分配給其他繼承人;C、胎兒出生后旋即死去，該應(yīng)留份轉(zhuǎn)化為嬰兒的遺產(chǎn)，由其母親繼承

　　(遺囑繼承也同樣應(yīng)當(dāng)保留繼承份額，否則遺囑部分無效，因為胎兒出生后屬于沒有勞動能力又沒有生活來源的繼承人，其母親的撫養(yǎng)費不視為生活來源―――繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，應(yīng)按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定)

　　②胎兒受到侵害，如果胎兒流產(chǎn)的，視為對母親的傷害，死胎是不能要求賠償?shù)?，而胎兒如果存活，但由于傷害?dǎo)致畸形，則可以要求賠償―――胎兒和嬰兒的關(guān)系如同設(shè)立中的法人和成立后的法人(同一體說)

　?、鄢錾鷷r間：戶籍證明→醫(yī)院出生證明→其他證明

　　④死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名譽(yù)的由近親屬按親等順序去維護(hù)(先是配偶、父母、子女，如果沒有的，則是其他近親屬)――注意：此時侵犯的不是死者的名譽(yù)權(quán)，而是社會的公共利益，但并不是社會上的每個人都可以起訴(折射說：這種公共利益，折射到死者的利害關(guān)系人身上――我國規(guī)定為死者的近親屬)

　　⑤并不是任何的人身權(quán)都隨著人的死去而喪失，知識產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)就是例外

　?、尴嗷ビ欣^承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡;幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

　　(2)特殊權(quán)利能力

　　結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲。

　　(3)視為完全行為能力人

　　十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人

　　(4)無行為能力人的行為效力：

　　A、純粹受益和行為能力以內(nèi)的細(xì)小民事行為有效;

　　B、其他行為均無效;

　　C、如果訂立合同，合同本身不能成立;

　　(5)限制行為能力人的行為效力：

　　A、純粹受益和行為能力以內(nèi)的有效;

　　B、行為能力以外的雙方行為是效力待定;(但簽訂合伙協(xié)議是無效的，因為根據(jù)合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙人必須是完全民事行為能力人)

　　C、行為能力以外的單方行為無效――如遺囑;

　　D、婚姻行為也無效――雖然婚姻行為是雙方行為

　　2.自然人的住所

　　【民法通則】第十五條 公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。

　　【民通意見】9.公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治病的除外。

　　公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。

　　3.監(jiān)護(hù)

　　(1)三種監(jiān)護(hù)：以父母為核心

　　未成年人的法定監(jiān)護(hù)人順序：(同樣適用于未成年的精神病人)

　?、俑改?----未離婚的承擔(dān)共同責(zé)任;離婚的，不和孩子生活的一方承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任

　　②祖父母、外祖父母

　　③(成年)兄、姐

　?、芷渌H屬、朋友，經(jīng)未成年人父母所在單位或未成年人住所地居委會、村委會同意

　　⑤未成年人父母所在單位或未成年人住所地居委會、村委會或民政部門

　　除父母之外，其他有監(jiān)護(hù)資格的人可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。

　　精神病人的法定監(jiān)護(hù)人順序：

　　①配偶

　?、诟改?/p>

　?、鄢赡曜优?/p>

　?、芷渌H屬

　　⑤其他親屬、朋友，經(jīng)精神病人所在單位或住所地居委會、村委會同意

　?、蘧癫∪怂趩挝换蜃∷鼐游瘯?、村委會或民政部門

　　監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外;被委托人確有過錯的，負(fù)連帶責(zé)任。

　　法定監(jiān)護(hù)人與受托監(jiān)護(hù)人對責(zé)任承擔(dān)的協(xié)議只對內(nèi)部有效

　　委托監(jiān)護(hù)必須有明確的委托協(xié)議，因此學(xué)校、幼兒園對孩子沒有任何監(jiān)護(hù)的關(guān)系，只是教育與被教育、管理與被管理的關(guān)系，因為監(jiān)護(hù)是一種身份關(guān)系

　　學(xué)校、幼兒園對孩子侵權(quán)或被侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任，是按過錯來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

　　(2)指定監(jiān)護(hù)的特殊問題

　　對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。

　　對指定監(jiān)護(hù)不服可以訴訟，前提是已經(jīng)被指定了(前置程序)

　　監(jiān)護(hù)人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監(jiān)護(hù)人和變更后的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)(連帶的)監(jiān)護(hù)責(zé)任。

　　前一順序有監(jiān)護(hù)資格的人無監(jiān)護(hù)能力或者對被監(jiān)護(hù)人明顯不利的，人民法院可以根據(jù)對被監(jiān)護(hù)人有利的原則，從后一順序有監(jiān)護(hù)資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護(hù)人有識別能力的，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護(hù)人的意見。

　　監(jiān)護(hù)人可以是一人，也可以是同一順序中的數(shù)人。

　　(3)監(jiān)護(hù)人的職責(zé)與法律責(zé)任

　?、俪秊楸槐O(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)(否則處分行為無效―――比如監(jiān)護(hù)人用被監(jiān)護(hù)人的錢買房子，并不是房屋買賣合同無效，而是買的房子歸被監(jiān)護(hù)人所有)

　?、诒O(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;給被監(jiān)護(hù)人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格

　　③注意：被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)時，監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。(但前提是被減輕的部分必須有人來承擔(dān)，如果沒有，則監(jiān)護(hù)人即使盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任，也要承擔(dān)全部的民事責(zé)任)

　　4.宣告失蹤

　　(1)條件：下落不明滿兩年;

　　A、有失蹤的事實

　　B、上述事實持續(xù)滿兩年

　　(2)期間的計算方法：

　　期日是指某個時間點;

　　期間是指一段時間。

　　期間分為權(quán)利消滅的期間(訴訟時效、除斥期間)和權(quán)利發(fā)生的期間(如申請宣告失蹤、宣告死亡的需要等待的2年或4年的時間)

　　起算點：從事故發(fā)生之日或走失之日起;戰(zhàn)爭期間失蹤的，從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起，起算日不計入期間

　　期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一天

　　期間的最后一天的截止時間為二十四點。有業(yè)務(wù)時間的，到停止業(yè)務(wù)活動的時間截止

　　民通意見規(guī)定公告期間為半年，但民事訴訟法已經(jīng)規(guī)定公告期為三個月，應(yīng)以三個月為準(zhǔn)，

　　(3)申請人

　　申請宣告失蹤的利害關(guān)系人，包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人(債權(quán)人、債務(wù)人、合伙人)，申請宣告失蹤沒有先后順序

　　(4)代管人

　　失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶、父母 、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。

　　代管人沒有先后順序，代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。

　　無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監(jiān)護(hù)人即為財產(chǎn)代管人。

　　失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付。

　　代管人直接以自己的名義作為訴訟的原告或被告

　　5.宣告死亡

　　(1)三種情形

　　①下落不明滿四年的;――包括戰(zhàn)爭中走失的(戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算)

　　下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。對于在臺灣或者在國外，無法正常通訊聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。

　?、谝蛞馔馐鹿氏侣洳幻?，從事故發(fā)生之日起滿二年的;

　　③或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存(沒有申請期的限制;)

　　(2)公告期

　　宣告死亡的公告期間為一年。―――即使是因意外事故而下落不明(沒有機(jī)關(guān)證明)

　　因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。

　　(3)申請人

　　申請宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是：(前一次序沒有申請，后一次序不得申請)

　　(一)配偶;

　　(二)父母、子女;

　　(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;

　　(四)其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

　　申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制。

　　(4)死亡日

　　被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期，即判決生效之日

　　被宣告死亡和自然死亡的時間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。

　　但自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實施的民事法律行為為準(zhǔn)。

　　(5)宣告死亡的效力：和生理死亡后果相同

　?、倜袷聶?quán)利能力，行為能力喪失

　?、诨橐鲫P(guān)系自然結(jié)束

　　③配偶取得單方送養(yǎng)孩子的權(quán)利

　?、茇敭a(chǎn)繼承立即開始

　　(6)撤銷判決的效力→凡是涉及第三人的就不能恢復(fù)，不涉及第三人的就盡量恢復(fù)

　　a.婚姻：

　　被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷后，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù);如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。

　　b.收養(yǎng)：

　　被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。

　　c.繼承：

　　被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物;原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。其原物已被第三人合法取得(這里的取得不是善意取得)的，第三人可不予返。(沒有提到孳息問題)

　　d.賠償：

　　利害關(guān)系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對造成的損失予以賠償。

　　(7)宣告失蹤與宣告死亡的關(guān)系

　　宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關(guān)系人可以不經(jīng)申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關(guān)系人只申請宣告失蹤的，應(yīng)當(dāng)宣告失蹤;

　　(有發(fā)言權(quán)的)同一順序的利害關(guān)系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應(yīng)當(dāng)宣告死亡。

　　二、法人

　　1.三個特征：――以有限責(zé)任為核心

　　獨立人格、獨立財產(chǎn)、獨立責(zé)任

　　2.法人分類：以營利為核心

　?、傥覈姆诸?以是否營利來分)：

　　企業(yè)法人：公司法人(有限，股份)、非公司法人(工廠、廠礦、商店、農(nóng)場)

　　非企業(yè)法人：機(jī)關(guān)法人(權(quán)利、行政、司法機(jī)關(guān))、事業(yè)單位、社會團(tuán)體(基金會法人)

　　②大陸法系的分類(先以職能來分)：

　　公法人：相當(dāng)于我國的機(jī)關(guān)法人

　　私法人：按組成因素分為社團(tuán)法人和財團(tuán)法人

　　社團(tuán)法人有股東(法人成員)和工作人員;財團(tuán)法人只有工作人員(如寺廟里的和尚)

　　私法人：按是否營利分為營利性社團(tuán)法人和公益性社團(tuán)法人

　　營利法人：不僅指從事營利活動，且需要將盈利進(jìn)行分配給投資人

　　財團(tuán)法人沒有投資人，因此財團(tuán)法人都是公益性法人，也當(dāng)然沒有意思機(jī)關(guān)(權(quán)利機(jī)關(guān))

　?、弁鈬ㄉ系摹吧鐖F(tuán)法人”相當(dāng)于中國法上的“企業(yè)法人+事業(yè)單位法人+社會團(tuán)體法人”，與中國的“社會團(tuán)體法人”相去甚遠(yuǎn)。其中“公益法人”相當(dāng)于中國法上的“事業(yè)單位法人+社會團(tuán)體法人+基金會法人”。

　　3.法****利能力的限制與經(jīng)營范圍

　　法人本身的權(quán)利能力和行為能力高度一致，但每個法人的權(quán)利能力不同

　　法****利能力的限制：

　　自然性質(zhì)的限制：如不能結(jié)婚、不能繼承、不能要求精神損害賠償?shù)?/p>

　　目的的限制：章程中規(guī)定，營利目的或非營利目的

　　法律的限制：禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營、特許經(jīng)營(食鹽、煙草)

　　企業(yè)法人的民事權(quán)利能力與經(jīng)營范圍之間并無必然聯(lián)系

　　違反經(jīng)營范圍導(dǎo)致行政違法，但民事行為仍然有效

　　4.法人與法人機(jī)關(guān)

　　法人機(jī)關(guān)指依法律、條例、章程規(guī)定產(chǎn)生的，設(shè)立于法人內(nèi)部的，不需特別委托授權(quán)就能夠以法人名義對外代表法人進(jìn)行民事活動，對內(nèi)管理法人事務(wù)的組織或個人。法人機(jī)關(guān)是法人的組成部分，無獨立人格、法人機(jī)關(guān)的行為就是法人的行為。法人機(jī)關(guān)對外以法人名義從事民事括動時，與法人之間屬于民法上的“代表”關(guān)系。(代表人與被代表人是同一主體，是靈魂與軀殼的關(guān)系);故如無相反證據(jù)，法人機(jī)關(guān)的行為即為法人的行為，法律后果由法人承擔(dān)。

　　在社團(tuán)法人，意思機(jī)關(guān)就是社員大會，而財團(tuán)法人沒有自己的成員，故沒有自己的意思機(jī)關(guān)，以股份公司為例，其法人機(jī)關(guān)包括：股東大會(權(quán)力機(jī)關(guān)、決策機(jī)關(guān)、意思機(jī)關(guān))、董事會(業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān))、監(jiān)事會(監(jiān)督機(jī)關(guān))、總經(jīng)理(輔助業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān))。

　　5.法人與法人代表(法定代表人對外部是代表關(guān)系)

　　法定代表人指依法律或法人章程規(guī)定代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。我國法實行單一法定代表人制，一般認(rèn)為法人的正職行政負(fù)責(zé)人為其惟一的法定代表人。如公司為董事長或執(zhí)行董事或總經(jīng)理(《公司法》第13條》.而證券交易所的法定代表人為總經(jīng)理((證券法》第107條)。全民所有制工業(yè)企業(yè)的法定代表人為廠長或經(jīng)理。(根據(jù)新公司法，董事長已經(jīng)不是當(dāng)然的法定代表人)

　　法定代表人與公司法人在內(nèi)部關(guān)系上也往往是勞動合同關(guān)系，故法定代表人屬于雇員范疇(但也可能是委任關(guān)系)。但對外關(guān)系上，法定代表人對外以法人名義進(jìn)行民事活動時，其與法人之間并非代理關(guān)系，而是代表關(guān)系，且其代表職權(quán)來自法律的明確授權(quán)，故不另法人的授權(quán)委托書。是故，法定代表人對外的業(yè)務(wù)行為即為法人行為，其后果由法人承擔(dān)(《民法通則》第43條〕。并且，法人不得以對法定代表人的內(nèi)部職權(quán)限制對抗善意第三人(《合同法》第50條)。關(guān)于此點(表見代表制度)，請詳見專題“委托與代理”。

　　6.法人與法人雇員(工作人員對外是代理關(guān)系)

　　法人工作人員與法人在內(nèi)部關(guān)系上屬勞動合同關(guān)系或雇傭合同關(guān)系，工作人員對外以祛人名義從事民事活動時屬委托代理關(guān)系。如一公司法人的一個業(yè)務(wù)員對外代理公司簽訂合同時，需持有公司的授權(quán)委托書，否則可能構(gòu)成無權(quán)代理或表見代理(參見《合同法》第48一49條)

　　依《民法通則》第43條，法人對其工作人員的職務(wù)行為要承擔(dān)法律責(zé)任，但對職務(wù)行為以外的行為不承擔(dān)責(zé)任。

　　7.法人與法人成員

　　法人成員就是指法人出資人，以公司法人為例，公司法人成員就是公司股東，公司法人由多個成員組成(國有獨資公司、一人公司除外)，法人與法人成員在人格、財產(chǎn)、責(zé)任上均相互獨立。法人成員有參與法人機(jī)關(guān)(股東大會)等權(quán)利。

　　需要明確的是：外國法人分類中的財團(tuán)法人沒有法人成員。

　　8.法人與職能機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)

　　相同點：分支機(jī)構(gòu)和職能機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的責(zé)任最終都由法人承擔(dān)

　　(1).分支機(jī)構(gòu)指在法人總部之外區(qū)域依法設(shè)立的執(zhí)行法人一部分營業(yè)活動的組織:最典型的即是分公司(《公司法》第14條第1款)

　　(2).職能機(jī)構(gòu)是指法人總部設(shè)立的執(zhí)行法人一部分職能的機(jī)構(gòu)，常見的有企業(yè)法人的科(室〕、車間等，如財務(wù)部、研發(fā)部，公關(guān)部等。

　　(3).二者區(qū)別在于：

　　A、分支機(jī)構(gòu)在法人授權(quán)范圍內(nèi)能以自己名義從事營業(yè)活動，具有相對獨立的民事主體資格。

　　B、職能機(jī)構(gòu)不具有任何民事主體資格，以其名義從事的民事活動統(tǒng)歸無效，如《擔(dān)保法》第10條、第29條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)在法人授權(quán)范困內(nèi)提供的保證是有效的，但職能機(jī)構(gòu)絕不可以擔(dān)當(dāng)保證人，以其名義出具的保證合同是無效合同。

　　C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、財產(chǎn)、責(zé)任均獨立于其控股股東母公司，為一獨立企業(yè)法人，但分公司不是獨立企業(yè)法人。

　　9.成立、設(shè)立、變更、清算與終止

　　(1)成立與設(shè)立：設(shè)立中的法人

　　設(shè)立活動+設(shè)立登記(生效要件)=法人成立(同時獲得營業(yè)資格和法人資格)

　　在完成設(shè)立登記之前，任何人不得以企業(yè)法人的名義從事營業(yè)活動

　　設(shè)立中法人的營業(yè)行為無效，各個設(shè)立人的承擔(dān)無限連帶責(zé)任(視為合伙關(guān)系)

　　法人成立后，成立前的設(shè)立行為的責(zé)任由法人承受(同一體說);

　　法人如果沒有成立，設(shè)立失敗，則設(shè)立行為還由設(shè)立人承擔(dān)連帶責(zé)任

　　由于設(shè)立人的過錯導(dǎo)致?lián)p失，成立后的法人可以要求設(shè)立人賠償

　　(2)變更、分立與合并：

　　法定代表人的變更：變更決定(已經(jīng)生效)+登記(對抗要件)=對抗第三人

　　變更法定代表人需要登記，但只是對抗要件，而非生效要件

　　分立的種類

　?、貯→A、B;(派生分立)

　?、贏→B、C;(新設(shè)分立)

　　合并的種類

　?、貯、B→A(兼并、吸收合并);

　　②A、B→C(新設(shè)合并);

　　分立與合并導(dǎo)致解散的，不需要清算，因為債權(quán)債務(wù)有人承擔(dān)

　　(3)終止與注銷：清算法人與清算組織

　　終止事由出現(xiàn)+清算(必經(jīng)程序)+注銷登記(生效要件)=法人終止

　　假如解散了、撤消了，在清算階段，沒有辦注銷登記，營業(yè)資格喪失，但法人資格仍存在。作為清算法人可以進(jìn)行為了清算的處分活動，但不能繼續(xù)營業(yè)(營業(yè)資格與法人資格的分離制度)。

　　10.聯(lián)營(考試一般不會考，是已經(jīng)名存實亡的制度)

　　(1)保底條款：

　　指聯(lián)營一方參與投資、經(jīng)者管理，分享盈利，但不承擔(dān)虧損―――在聯(lián)營體虧損時，仍要收回投資及固定利潤的條款。其效力為：

　?、僭摋l款無效;

　?、诼?lián)營體虧損時保底方已取回的固定利潤應(yīng)退回;

　　③該條款無軟不影響聯(lián)營合同中其他條款的效力。

　　(2)名為聯(lián)營，實為借貸

　?、僭摋l款指一方雖投資，但不參與經(jīng)營管理也不承擔(dān)風(fēng)險，不論虧盈均按期回收固定利潤。

　?、谠摋l款屬《民法通則》第58條第(七)項及《合同法》第52條第(三)項所列的“以合法形式掩蓋非法目的”的條款，即“隱匿條款，絕對無效”

　?、鄄粌H該條款無效，而且整個’‘聯(lián)營合同”均歸無效。因為聯(lián)營是假，借貸是真。非金融機(jī)構(gòu)之間的企業(yè)資金拆借行為歷來為我國法所不允許。

　?、芫唧w處理有3點：

　　A、本金返還給出資方;

　　B、出資方利息沒收;

　　C、對另一方處以相當(dāng)于同期銀行貸款利息的罰款;

　　三、民事主體、訴訟主體與責(zé)任主體之異同：

　　(一)概述

　　1、民事主體，即民事法律關(guān)系的主體，依我國法律.包括公民、法人及其他組織，以及個別情形下的國家(如國家成為無主財產(chǎn)的所有人)。

　　2、訴訟主體，專指民事訴訟主體，是民事訴訟法律關(guān)系的主體，其范圍與民事主體既有區(qū)別，又有聯(lián)系。而二者之區(qū)別，正是司法考試的一個重點對象。

　　3、責(zé)任承擔(dān)者，專指民事主體與訴訟主體不一致時，民事訴訟判決中的民事實體法律責(zé)任的承擔(dān)人

　　(二)個體工商戶(《個人獨資企業(yè)法》頒布后，該制度將慢慢消亡)

　　個體(工商)戶可以字號名義從事民事活動，但不是民事訴訟主體，而業(yè)主是被告

　　名義業(yè)主和實際經(jīng)營者不一致的是共同被告，連帶責(zé)任，但最終責(zé)任由實際業(yè)主承擔(dān)，名義業(yè)主可以向?qū)嶋H業(yè)主追償(替代責(zé)任)

　　如果個體戶收入為家庭主要生活來源的，責(zé)任承擔(dān)是用家庭共有財產(chǎn)。

　　(三)個人合伙與合伙企業(yè)

　　個人合伙可以字號名義從事民事活動，但字號不能作為民事訴訟主體;

　　全體合伙人是被告，承擔(dān)無限連帶責(zé)任

　　合伙企業(yè)可以字號名義從事民事活動，也可以字號作為民事訴訟主體;

　　企業(yè)財產(chǎn)不足以承擔(dān)的，仍由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任

　　個人合伙可以沒有合伙協(xié)議，成立事實合伙;合伙企業(yè)要合伙協(xié)議;

　　個人合伙不要登記;合伙企業(yè)要登記;

　　《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》：合伙的認(rèn)定

　　46.公民按照協(xié)議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，便不參與合伙經(jīng)營、勞動的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。

　　47.全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任，對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān);協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔(dān)。但是對造成合伙經(jīng)營虧損有過錯的合伙人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程序相應(yīng)的多承擔(dān)責(zé)任。

　　48.只提供技術(shù)性勞務(wù)，不提供資金、實物的合伙人，對于合伙經(jīng)營的虧損額，對外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，對內(nèi)則應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比例承擔(dān);協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實際的盈余分配比例承擔(dān);沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔(dān)。

　　50.當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。(事實合伙)

　　【合伙企業(yè)法】第三十二條　【損益分配】合伙企業(yè)的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協(xié)議約定的比例分配和分擔(dān);合伙協(xié)議未約定利潤分配和虧損分擔(dān)比例的，由各合伙人平均分配和分擔(dān)。

　　合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。

　　【民法通則】第三十五條 【債務(wù)承擔(dān)】合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。

　　(四)分支機(jī)構(gòu)

　　分支機(jī)構(gòu)可以作為民事主體。銀行、保險公司的，只能以分支機(jī)構(gòu)單獨做被告

　　一般公司的，可以分支機(jī)構(gòu)和總公司做共同被告，最終責(zé)任先由分公司的財產(chǎn)承擔(dān)，不夠的再由總公司承擔(dān)，而不是連帶責(zé)任

　　(五)其他情況

　　失蹤的情況：財產(chǎn)代管人是被告，責(zé)任承擔(dān)者是失蹤人

　　監(jiān)護(hù)的情況：被監(jiān)護(hù)人是被告，責(zé)任承擔(dān)者是監(jiān)護(hù)人

　　清算的情況：清算組織是被告，責(zé)任承擔(dān)者是被清算的法人